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Derecho de Familia
Derecho de Familia Comparado

Como se Visualiza a la Familia, dentro de los distintos Sistemas Jurídicos:

a) El Derecho Occidental - (de base romana-germanica).

b) El Derecho Islámico - (sistema oriental - derecho musulmán).

Cual es el rol del “derecho”, dentro de una sociedad, para ello acudiremos al concepto materialista, que compartiendo la postura de Mario G. Losano – Los Grandes Sistemas Jurídicos – pag. 31/32 “Todo sistema de normas jurídicas regula directa o indirectamente modo violentos de transmisión de la propiedad mediante la organización de un poder supraindividual que impida o ponga remedio a las transmisiones violentas de propiedad. Los conflictos sociales, así, no son eliminados, sino mantenidos bajo control.”

De ese modo podríamos colegir que una cosa será hablar del “derecho positivo” y otro bien diferente hablar del “derecho deseable”, ya que el primero de ellos estará en manos de la ciencia jurídica y tendrá como base la definición referida ut supra y la segunda será objeto de estudio de la filosofía y la política del derecho; sin que ello importe divisiones tajantes ya que ambas áreas se encuentran interelacionadas y se nutren mutuamente.

Es de suma importancia destacar que el fin ultimo de una comparación de sistemas jurídicos es el conocimiento de cada uno de ellos y no su traslado de uno supuestamente “mejor” a otro dado que ello en los casos en que se ha realizado ha generado situaciones de desequilibrio que reinaban en el lugar “menos desarrollado”, generando un perjuicio para los supuestos destinatarios de las protecciones jurídicas trasladadas.

Derecho Islámico

La base sobre la que esta sentado el derecho islámico es netamente religiosa, de modo tal que con independencia de cual sea el Estado al cual se aplique este derecho, lo determinante es el componente religioso.

Así lo manifiestan los autores al decir: “La superioridad del elemento religioso sobre el jurídico comporta la sujeción del derecho islámico del creyente en cuanto tal, independientemente de su pertenencia a un Estado con un sistema jurídico distinto”.Los Grandes Sistemas Jurídicos – Dr. Mario Losano – pag. 236).

De modo tal que tratándose de un sistema jurídico de origen divino, y dado que el mismo abarca a todos los Estados que se constituyen desde dicha concepción religiosa, cabe analizar este derecho desde su concepción más general – religiosa – y para su estudio en este trabajo analizare lo atinente a como viven las personas dentro del continente regido por este derecho.

Si nos detenemos al análisis del Derecho Hindú, nos vamos a encontrar con un derecho que legisla sobre la familia, a diferencia del derecho occidental que legisla sobre la persona.

Ello es debido a que dadas las características del mismo, la persona es tal, y tiene derechos y obligaciones en tanto y en cuanto pertenece a una familia, y conforme sea el lugar de esa familia dentro de la sociedad, y el lugar de esa persona en esa familia, serán los derechos que tenga.

Aquí encontramos una diferencia sustancial con el derecho occidental donde la persona tiene derechos por si, al margen de cual sea su rol social, para ello podremos invocar el art. 16 de la Constitución de la Nación Argentina: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley...”.

En tanto que no ocurre lo mismo en el derecho Hindú, donde la ley tiene origen religioso, existe una superioridad del hombre por sobre la mujer, admitida y legislada.
Tan es así que surge de la propia fuente del derecho islámico que es el libro sagrado “El Corán”; encontramos autores como Hector Ruiz Nuñez, que nos dice: “Varios principios de los pueblos mahometanos figuran en el libro sagrado El Corán, cuyo texto definitivo data, presuntamente del siglo VII de nuestra era. En la “aleya”, 3ra. de la “azora” 4ta., aparece la autorización de la poligamia y, mas adelante, en las “aleyas” 26 y 27, el régimen de impedimentos matrimoniales. De otros pasajes de El Corán surge la preeminencia marital, siendo consideradas las mujeres seres inferiores que se pueden repudiar, debiendo el hombre en ese caso, pensionar a la ex cónyuge” Suplemento Especial El Divorcio (1ra. Parte) Hector Ruiz Nuñez – Revista El Periodista Nro. 76.

Cabe destacar que gran parte del mundo occidental ha suscripto la Convención Internacional de No Discriminación de la Mujer.

Para dar una cita actual haré mención a lo sucedido en España en razón de la publicación del libro “La mujer en el Islam”, cuyo autor es el imam de Fuengirola, Mohamed Kamal Mostafa, quien describe las formas de ejercitar la violencia sobre la mujer si dejar rastro.

Sobre este tema refiere el Diario El País 15-01-04 “...La sentencia judicial es especialmente valiosa al afirmar que la confrontación entre un supuesto derecho a la libertada religiosa, ejercitado por el imam, y el derecho a la integridad moral de la mujer destinataria de su discurso debe resolverse en favor de este ultimo. El juez, apoya sus reflexiones en el art. 15, Constitución Española, que prohibe los tratos inhumanos y degradantes y que tienen su reflejo en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”. (Derecho de Familia – Revista Interdisciplinaria del Doctrina y Jurisprudencia 27 – pag. 284/285).

Algunas pautas básicas del Derecho Islámico

La superioridad del hombre sobre la mujer.
Este principio surge del Corán que fija en cuatro el numero de esposas por cada hombre, quien a su vez puede tener un numero indeterminado de concubinas.
El repudio (atacala).
El marido puede liberarse de una esposa mediante la pronunciación de la formula. _ Esta institución conduce generalmente al alejamiento de la mujer del “lecho conyugal”, en ocasiones se lo hace con la parte de la dote que le corresponda, y depende de la actitud del marido.
Relaciones sexuales sin cometer un delito contra Ala.
La poligamia y concubinato son las únicas vías para que se de este supuesto.
Como se llega al matrimonio.
En principio no requiere formalidades, basta con el consentimiento, la declaración de voluntad de las dos partes ante dos testigos varones y jurídicamente capaces.
El rol del padre de las partes al casarse.
Pueden los padres obligar a las partes a casarse, mediante la institución de djebr, que como bien dice Mario G Losano en su obra “Los Grandes Sistemas Jurídicos” – pag. 237 - “Sin embargo, el consentimiento no es necesario si el padre obliga a una de las partes a casarse (djebr); esta institución jurídica existía en Europa entre las tribus germánicas, pero fue abolida por el cristianismo.”
El rol del marido en el derecho islámico es claramente condicionado por la estructura familiar, y puede encontrarse una similitud con el derecho occidental tradicional, hoy algo abandonado en especial en los sectores medios de los países centrales y periféricos – aunque en estos últimos en menor medida- que es el de proveedor, porque más allá de la dote, que es una institución que también tuvo recepción importante en los países occidentales, y aun hoy es parte de las costumbres de algunos sectores sociales de los mismos, la responsabilidad de la manutención de las esposas y concubinas en las condiciones que la ley establece son del marido, así lo explica la doctrina: “Las obligaciones del marido respecto de las esposas están condicionadas por la poligamia: mantenimiento de la mujer con una habitación independiente, abstención de malos tratos, consumación de la boda y cohabitación asidua, aparte de, en fin regular rotación de las noches para cada esposa” – Mario G. Losano – “Los Grandes Sistemas Jurídicos” – pag. 238.
El rol de la mujer: en principio la mujer esta sujeta a la voluntad marital, y sus deberes, al igual que los del marido, los rige el Corán.
La mujer puede divorciarse: para ello deberá acudir al cadi, quien habilitara el divorcio, mediante el rito de hanefi, solo si se aduce la impotencia fisiológica del marido.
La filiación, dentro del derecho islámico a diferencia del derecho occidental, solo puede tener carácter legitimo, ya que se considera pecado toda relación sexual fuera del matrimonio y del concubinato.
¿Cómo se determina el carácter legitimo de un hijo? – Surge del propio Corán que establece que será legitimo el hijo nacido al menos seis meses posteriores al matrimonio.

Que podemos decir de la injerencia del derecho occidental en el derecho islámico, de lo que los autores llaman “occidentalizacion del derecho islámico”.

Al producirse las colonizaciones europeas en el mundo islámico surge el fenómeno de la europeización de este derecho pudiendo observarse la injerencia de normas propias de este ultimo en especial en el ámbito del derecho de familia. Así lo expresa el Dr. Losano es la obra citada pag. 251 “La europeización se manifiesta sobre todo en el derecho de familia: no existe la coacción familiar en las bodas (djebr), mientras que el matrimonio –que no es poligamico- y el repudio deben celebrarse ante el cadi. – Yugoslavia -.

Ciertas características occidentales pueden hallarse en el derecho islámico, así vemos que “La ley de matrimonio musulmán otorga el divorcio por repudio marital, por acuerdo mutuo y por sentencia judicial a pedido de la mujer.“ – Suplemento Especial El Divorcio (2da. Parte) Hector Ruiz Nuñez – Revista El Periodista Nro. 77.

Cabe reflexionar sobre el presente que toda vez que las relaciones de familia surgen de la interacción cotidiana, la vida social y cultural de las personas, a partir de la colonización y posteriormente con la globalizacion este intercambio socio cultural deviene inevitable.

Es importante acotar que los Estados de Francia y Argelia han debido celebrar convenciones bilaterales tendientes a resolver los problemas que se plantean entre las parejas mixtas de ambos estados, que dada la proximidad geográfica y atendiendo los fenómenos referidos son muy frecuentes y en caso de conflictos; especialmente en lo que hace al cuidado de los hijos menores o incapaces los Estados han debido convenir de modo tal de recepcionar en dichas convenciones los principios básicos de ambos sistemas y prever el modo de resolución de los conflictos aludidos, sumamente frecuentes en estos tiempos.

Rol de la dinámica social dentro de este proceso. Lo inevitable de los cambios que genera entre otros fenómenos el de la globalizacion.

La conducta humana a lo largo de la historia, como así también lo ha sido la evolución de la especie, se impone por sobre todo tipo de normativa, religiosa, moral, ética, o de cualquier otra índole y avanza a lo largo de los siglos marcando un camino ineludible.

Así lo ha hecho la cibernética, que teniendo orígenes tan remotos en la humanidad, tiene hoy un rol preponderante y se impone por sobre cualquier circunstancia, esta aun aplicado al derecho de familia, al mundo de los negocios, aun los de menor escala, veamos sino cuantas parejas en el mundo se constituyen por medios informáticos – Internet– Agencias y otros, como así también los fenómenos de comunicación masiva, viajes de trabajo, migraciones.

Haciendo un poco de historia nos encontramos con: “La famosa arroba de Internet convertida en el siglo de las comunicaciones del tercer milenio y asociada indefectiblemente a la modernidad, cuenta al menos con cinco siglos de vida, pues los mercaderes venecianos ya la usaban en el año 1536 como abreviatura comercial. Es sorprendente el hallazgo de Giorgio Stabile, profesor de Historia de la Ciencia de la Universidad de la Sapienza de Roma, revela que el popular logotipo de las direcciones de correo nació para representar una antiquísima unidad de medida conocida por griegos y Árabes. Un carácter idéntico a la famosa, con la primera letra del alfabeto rodeada parcialmente, aparece en un escrito mercantil veneciano fechado en 1536 como abreviatura de ánfora, una medida que servia para definir un cuarto de capacidad. Los vínculos de la prospera República de Venecia con el mundo árabe, a través del imperio español, fueron los que portaron a Italia el celebre símbolo, “que nació marcado por el mar y por eso en Internet no se puede hacer otra cosa que navegar”, explica el experto. Revista Md25 septiembre 2000.

Con esto pretendo ilustrar en parte el fenómeno de la comunicación y su marcada incidencia en el curso de la historia de la humanidad, de modo tal que hoy de un modo u otro a todos los habitantes del planeta nos incide en mas o en menos lo que sucede en él y ello también va a condicionar nuestra vida cotidiana y en consecuencia de ello se vera reflejado en las normas del derecho de familia que son, mas que nunca en estos tiempos dinámicas por excelencia. Ya que los hechos y la comunicación y la ciencia se imponen por sobre el derecho un claro ejemplo de ello lo son las ciencias medicas: “fertilización asistida” – en sus diferentes variantes-, “clonación” y toda la dinámica científica que nunca la humanidad ha podido evitar y se ha beneficiado con sus resultados.

Estos avances en algún modo producen una diferenciación social entre quienes tienen acceso a ellos y quienes no.

La familia – el hombre del futuro.
Cabe una ultima reflexión acerca del hombre del futuro, y su relación con la dinámica socio jurídica.

Entiendo que el derecho no es sino un conjunto de normas del cual se vale una sociedad determinada en un tiempo determinado para reglar sus actos.

De modo tal que serán las ciencias sociales y jurídicas las que deberán modificar sus presupuestos tantas veces como los hechos lo requieran para poder contemplar las distintas situaciones que la humanidad presentara.

Asimismo, es importante que si bien son de suma importancia los libros religiosos fundantes como “La Biblia” (antiguo y nuevo testamento) en el mundo occidental y “El Corán” en el derecho islámico, no es menos cierto que la humanidad reside en un planeta que presenta cambios permanentes desde siempre, ya Heraclito decía “no te bañaras dos veces en un mismo río”; y la nueva era esta signada por la ciencia y dentro de ello las ciencias medicas y la cibernética que darán un giro ineludible a la historia de la humanidad, generando un hombre nuevo (tal vez ni mejor ni peor que el actual) pero diferente.

Una breve reflexión

Cada sistema socio jurídico tiene un orden lógico, una escala de valores que responde a la sociedad de rige, un equilibrio, ya que es un instrumento para mediar los conflictos que surgen dentro de su ámbito de aplicación.

De modo tal que si comparamos un régimen jurídico con otro, y por algún motivo nuestra escala de valores nos indica que uno es superior al otro; si es nuestro trabajo mejorar uno de ellos debemos centrarnos en el análisis pormenorizado de dicho sistema y el medio socio cultural y económico en que se aplica.

No debemos olvidar que en la historia de la humanidad se ha generado grandes desequilibrios, con lamentables consecuencias, desde un presunto discurso de mejorar el cumplimiento de los derechos humanos por ejemplo en el continente africano.

Es importante utilizar experiencias vividas que permitan mejorar la calidad de vida de otras poblaciones que por distintas razones pueden estar sumergidas, pero nunca debemos dejar de respetar su idiosincrasia.

Bibliografía.

Mario G. Losano – “Los Grandes Sistemas Jurídicos” – Ed. Debate – Madrid – 1982.

Derecho de Familia – Revista Interdisciplinaria del Doctrina y Jurisprudencia Nro. 27. – Ed. Lex Nexis – Buenos Aires - 2004.

Convención Internacional de No Discriminación de la Mujer.

Constitución de la Nación Argentina.

Suplemento Especial El Divorcio (2da. Parte) Hector Ruiz Nuñez – Revista El Periodista Nro. 77.

Suplemento Especial El Divorcio (1ra. Parte) Hector Ruiz Nuñez – Revista El Periodista Nro. 76.

Revista Md25 septiembre 2000.




 
 
     
 
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